[法律常识]：商业秘密的认定及保护

阿妹730

由于商业秘密能给权利人带来巨大的经济利益，所以人们越来越认识到商业秘密是企业保持优势的重要武器；但对商业秘密的认定，许多企业还存在模糊的认识。

    商业秘密的认定

    我国《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定与世贸组织对商业秘密的规定相比，其范围小了一些。《与贸易有关的知识产权协议》第39条规定：协议所指的商业秘密，必须符合下列全部条件：(1)它们必须是秘密的、没有被公开过： (2)它们必须因为被保密才具有商业上的价值；(3)合法控制它们的人已经为保密而采取了措施。这种商业秘密的权利人，有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息。

    综上所述，商业秘密应包括三个方面的内容：(1)技术信息。指人们通过研究得出的在工商经营活动中具有应用价值的技术方案、生产技巧、产品配方、工艺秘诀等。

    (2)经营信息。指一切与企业营销活动有关的经营信息知识，如投资计划、销售方式、经营战略、客户名单、销售渠道等。

    (3)管理信息。指企业组织和管理生产经营活动的方法手段和经验，包括企业内部管理模式、管理经验等信息。

    从我国法律和世贸组织对商业秘密的定义可知，商业秘密必须具备四个要件：秘密性即此种信息不为公众所知悉，也不易于取得。不为公众知悉，并不是指不为一切人所知悉，只是不为权利人以外的其他人，以违反诚实经营活动的方式知悉。若权利人将自己商业秘密告知参加使用这种秘密的人，或者允许他人使用此秘密，则不丧失秘密性。不易于取得是指具有同一知识水平、同一专业技术知识、具有同样兴趣的公众，不能以诚实经营活动轻而易举地得到。若某种信息已为公共所有，得来无需付出多大劳动，则不能再由任何人独占使用。秘密性既是商业秘密最本质的特征，同时又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的秘密性，客观标准是“不为公众所知悉”。例如美国可口可乐畅销世界己达100多年，但其配方只有10人左右知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。

    实用性商业秘密必须是能够在经营中运用的，即能够实际操作的信息。能够运用，不限于目前可以在商业中运用，也包括以目前条件尚无法运用，但将来可以在商业中运用。商业秘密必须能够运用到一定的行业，并且这种运用是一种继续性的运用。如果某项信息只能在商业上使用一次或只能作极短暂的商业使用，则该项信息不受保护。如契约叫价、拍卖时竞买应价等。商业秘密的实用性，不要求在诉讼时就以可感知的物质形式加以固定化，只要此种商业秘密可以构成完整的实施方案，可以立即实施，即可受法律保护。

    价值性商业秘密的价值性，在于通过对它的使用，可以给权利人带来正当的经济利益，或使得使用人取得竞争上的优势。因此，违法的信息是不受保护的，如公害、逃税、违反劳工法令等信息。如果一项信息不违法，并且能在商业上进行生产或贩卖，使生产或商品流通更有效率，则可构成商业秘密。某些消极的信息，虽然不能使其控制人的生产或商品流通更有效率，但可以因其被获知或被使用，而使获知人或使用人减省开发研究费用，避免重蹈失败，也构成商业秘密。

    管理性权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求，进行控制和保护的措施。

    商业秘密的侵权认定及法律保护

    侵犯商业秘密，是指行为人未经权利人(商业秘密的合法控制人)的许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用的行为，这里讲的行为人包括：负有约定的保密义务的合同当事人；实施侵权行为的第三人；侵犯本单位商业秘密的行为人。所谓非法手段则包括：直接侵权，即直接从权利人那里窃取商业秘密并加以公开或使用；间接侵权，即通过第三人窃取权利人的商业秘密并加以公开或使用。

    实践中，侵犯商业秘密的行为是多种多样的，一般说来主要有以下四种：以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段，获取权利人的商业秘密所谓盗窃商业秘密，包括单位内部人员盗窃、外部人员盗窃、内外勾结盗窃等手段；以利诱手段获取商业秘密，通常指行为人向掌握商业秘密的人员提供财物或其他优惠条件，诱使其向行为人提供商业秘密；以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，使他人在受强制的情况下提供商业秘密；以其他不正当手段获取商业秘密，是指上述行为以外的其他非法手段，例如通过商业洽谈、合作开发研究、参观学习等活动套取他人的商业秘密。

    披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密披露是指将权利人的商业秘密，向第三人透露或向不特定的其他人公开，使其失去秘密价值；使用或允许他人使用，是指非法使用他人商业秘密的具体情形。

    需要指出的是，以非法手段获取商业秘密的行为人，如果将该秘密再行披露或使用，即构成双重的侵权；倘若第三人从侵权人那里获悉了商业秘密而将秘密披露或使用，同样构成侵权。

    违反约定，或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密合法掌握商业秘密的人，可能是与权利人有合同关系的对方当事人，也可能是权利人的单位工作人员或其他知情人，上述行为人违反合同约定或单位规定的保密义务，将其所掌握的商业秘密擅自公开，或自己使用，或许可他人使用，即构成对商业秘密的侵犯。

    第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获娶使用或披露他人的商业秘密这是一种间接的侵权行为。行为人知悉其为他人的商业秘密，并明知或应知系侵犯商业秘密，依然获娶使用、披露该秘密。有关法律将这种未直接侵权的行为作为侵犯商业秘密行为对待。而善意第三人受让取得的商业秘密，可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

    我国反不正当竞争法是以列举方式规定了侵犯商业秘密的行为，法律列举之外的行为则不构成违法。《与贸易有关的知识产权协议》规定“未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其(权利人)合法控制下的信息”均属侵犯商业秘密的行为。世贸组织的这一规定提高了对商业秘密的保护水平，更科学地界定侵犯商业秘密行为的构成条件。

    为加强对商业秘密的保护，我国反不正当竞争法第20条，规定了侵犯商业秘密的民事责任，即经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；第25条规定了相应的行政责任，即对侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节，处以1万元以上20万元以下的罚款。我国刑法第 219条规定了侵犯商业秘密罪，即实施侵犯商业秘密行为。给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

    因此，权利人发现自己的商业秘密被侵犯后，要及时向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起诉讼，以保护自己的合法权益。

    企业对商业秘密的保护

    虽然我国已形成了一套法律保护措施，对遭受侵权损害的企业进行事后救济。但作为企业，当商业秘密被侵犯后，再行救济手段，毕竟是消极的做法，有时尽管采取了积极的措施，但仍无法挽回给企业造成的损失。因此，企业要保护自己的商业秘密，更重要的是要防患于未然，制定周密的保护方案和措施，加强对商业秘密的保护。

    商业秘密保护应关注的重点

    1．对商业秘密本身的管理。企业要规定出商业秘密的具体内容，确定秘密等级，明确接触人员范围，制定严格的借阅办法，减少泄密的可能。在技术转让或合作时，也要讲明商业秘密的内容，并约定保密义务和违约责任。

    2．对接触商业秘密人员的管理。除了进行经常的保密教育外，还要制定严格的工作规程，并与接触商业秘密的人员签订保密协议。同时，应教育职工，特别是教育曾在其他企业、接触过原企业商业秘密的人员，不要私自使用原企业的商业秘密，避免引起不必要的纠纷。

    我国有关法律对本单位职工应承担的保守商业秘密的责任和义务作了具体的规定。概括起来主要有：(1)保守秘密的义务。不论职工出于故意或过失泄露了商业秘密，均属违反义务的行为。(2)正确使用商业秘密的义务。即在工作中，应当为增进单位的利益合理使用商业秘密。 (3)对商业秘密职务成果及时报告的义务。(4)不得利用单位的商业秘密成立自己的企业，与单位竞争的义务。(5)不得利用单位商业秘密为竞争企业工作的义务。(6)遵守单位一切商业秘密规章制度的义务。上述义务全部是默示义务，也就是说，即使单位与职工没有任何书面或口头协议，职工仍然对单位负有上述义务。而且这种义务是职工单方面负有的义务，单位有权要求职工履行保守商业秘密的义务。

    商业秘密的保护方案和保密措施

    一般情况下，商业秘密的保护是通过拟定周密的商业秘密保护方案和必要的保密措施来具体落实的。

    保密方案的制定要考虑如下要求：(1)确定本企业商业秘密的范围并加以分类；(2)确定责任及人员；(3)对于商业秘密文件施以标记；(4)拟定保护商业秘密的措施；(5)正确处理商业秘密与雇员的关系；(6)如何以较低的风险向企业外部人员披露某些商业秘密；(7)如何处理主动向企业提供商业秘密情况；(8)定期确定商业秘密的内容。

    与保密方案相对应的保密措施主要有：

    (1)物理性防范措施。它包括：厂区的安全设置、特别的保密区域或保密室、严格的进出入制度和废物的处理制度、保密区域的隔离措施等。

    (2)文件管理制度。它包括：商业秘密文件密级的划分及标识；商业秘密文件的收发管理制度；商业秘密文件的保管制度；商业秘密文件的查阅复制制度；商业秘密文件的销毁制度等。

    (3)与职工签订《保密协议》及《商业限制协议》。

    此外，还要注意纠正一些管理人员存在的种种糊涂认识。如有的管理人员认为，自己的技术设备与别人相比是落后的，落后的就不需要保密了，这对参与市场竞争是极其有害的。因为有些东西虽然落后，但仍然具有情报价值。在国际交往中善于利用和发挥自身信息的情报价值及外界对此的不确定认识，有助于创造更好的市场效益。在某些特定的场合，对落后的东西实施保密性措施，有时甚至与企业的命运生死攸关